胡某诉某公司劳动关系确认和解除案代理词

审判员、人民陪审员：

    代理人受原告胡某的委托，依法参加本案的诉讼活动，现就本案的事实并结合相关证据，依据法律发表以下意见，请予以充分考虑：

    一、 关于本案中劳动关系的确定问题

    原告与被告有劳动关系，而与北京中盛房地产开发有限公司所建立的不是劳动关系，而是一种劳务关系，那么这一点可以从以下几个方面证明：

    1、依据我国《劳动保险条例》等法律规定，用人单位为职工缴纳保险是单位的法定义务，也就是说只有建立劳动关系，才存在缴纳社会保险的问题。那么从原告提供的证据1医保手册及证据2养老对帐单，可以证明原告的用人单位正是被告，进而可以说明原被告之间存在劳动关系。

    并且被告所述中盛房地产开发公司是委托被告代办，并经过批准，但是被告并没有提供任何的社保中心的证据来证实这一问题，这种说法是没有任何事实和法律依据的，

    2、被告对原告行使聘任权、管理权等典型的劳动关系的表现特征。通过原告提交的证据3聘任决定和证据4免职通知，可以证明原告是由被告聘任的，并一直是有被告对原告进行工作安排、岗位管理等。那么这些证据表明被告认为原告是自己的职工，是在对原告行使自己的权利，所以从这一点也可以证明原被告存在劳动关系。

    3、那么从我国的企业职工档案管理的相关规定来看，档案管理关系是认定存在劳动关系的重要依据。那么从原告提供的证据17可以看出，原告的档案是有被告进行管理保存的，所以原被告存在劳动关系是不容置疑的。

    同时在原告档案里的材料可以明确看出，原告一直就是北京中宜企业总公司的职工，在档案里的“2002年9月9日北京市人才流动行政、工资介绍信”材料明确表明，原告由中宜公司调到了被告处，并由被告将原告档案接收并存放在了被告的集体户里。

    可见档案存放表明了原被告的劳动关系，并且也是与事实情况相符的。

    4、那么我们通过时间的顺序来看，首先是在2002年4月聘任为公司职工并任命其为中盛公司的材料部经理，而后又为原告缴纳社会保险，同时将原告的档案调到自己的公司，并在2002年9月将原告的档案，存在自己在海淀职介设立的集体户头里，通过这一系列的连续过程，可以看出被告正是将原告作为自己的职工的进行管理的，也就是说原被告之间存在劳动关系是不容否认的。

    5、在本案中工资关系并不能代表劳动关系，也不能用工资关系来证明存在劳动关系。

    首先，在我国目前存在的几种工资关系，不代表劳动关系的情况，1、停薪留职2、劳务输出3、外企服务中心输出人员4、单位借用、派遣、任命等。

    其次，在第二次开庭时被告提供了5月与6月工资发放的转帐支票，不能证明原告以前的工资全部是中盛公司发放的，同时也没有银行的书面证明，仅是被告提供的单方证据。

    并据原告所知，原告在此之前的工资由很多月份都是由被告转帐到中盛公司，然后由中盛公司代发的。

    再次，实际上原告正是被告派到中盛公司工作的，和中盛公司是一种劳务关系，但是其仍然是被告的职工，仍然和被告存在劳务关系。

    那么在此提醒法庭注意一个事实，就是被告与中盛公司之间有利害关系，它们都是一个董事长来进行管理。

    事实上，被申诉人的下属公司都是有其聘任建立劳动关系，而后具体负责各公司工作，这也是公司通常习惯性做法，他们实际上是一套班子几个公司，这一点从被告的陈述中也是承认的，这也是符合客观事实的，而且被告与中盛公司等几家公司都在一层楼里办公。

    综上，原被告之间的劳动关系是确信无疑的，是应当依法予以保护的。

    二、关于原被告的劳动关系解除问题

    原被告之间的劳动关系已经解除是客观事实，是不容否认的。

    1、从原被告都认可的证据人事改革通知，同意解除函可以明确看出，双方就解除劳动关系达成了一致意见。

    首先是由被告提出解除所有员工的劳动关系，并且开会通知了原告等所有职工，同时又下发了相应的公司文件，可见被告的解除劳动关系意图是非常明确的。

    其次，原告向被告递交了书面的同意解除劳动合同的通知，至此双方就解除劳动关系的问题已经达成了一致意见。

    2、退一步讲，在本案中被告一直在拖欠原告的工资，这一事实也是明确无疑的，那么按照《劳动法》第三十二条的规定，原告享有即时解除劳动合同的权利。

    那么即使这样，按照《最高法关于审理劳动争议案件的解释》第十五条的规定，被告同样应当支付经济补偿金等。

    三、关于拖欠工资的补偿和工资标准的问题

    1、关于工资标准，那么从原告提供的工资卡、存折，可以计算出原告前十二个月的月平均工资，对此原告已向法庭提供了详细的计算说明和结果。

    2、被告应当全部支付拖欠的工资以及25％的经济补偿金。

    原告的要求支付全部拖欠工资没有超过劳动法规定的申诉期限。

    被告的工资存在不定时发放的情况，以及延期放的事实，比如在2003年4月23日支付的工资，就是一次发放了三个月的工资，另在2003年8月1日才发放了同年6月份的工资，所以原告对被告拖欠7月后的工资，实际上是双方的默认，在提起申诉之前，原被告没有发生争议。

    四、关于经济补偿金的计算年限和标准问题

    1、依据《劳动法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等规定，被告解除劳动关系，应当依法支付经济补偿金，如未按规定支付的，还应当支付额外经济补偿金。

    2、依据劳动部办公厅《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》（1996.02.15）和北京市劳动局《关于解除劳动合同计发经济补偿金有关问题处理意见》（1996.06.20）的规定，因职工组织调动等原因而改变工作单位的，其改变前在原单位的工作时间应计算为在本单位的工作时间。

    所以原告的工作年限，应当从在中宜企业总公司开始计算至今12年。

    综上所述，被告解除劳动关系，未按照法律规定支付拖欠的工资，经济补偿金等，应当依法予以纠正，恳请法院依法盘如所请。

                          代理人：高峰

                                           北京市奕明律师事务所

                                           二○○四年七月二十五日

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